감정과 감정인의 정의에서 감정(鑑定)은 사물의 특성이나 참과 거짓, 좋고 나쁨을 분별하여 판정하는 것 또는 법률 재판에 도움을 주기 위하여 재판에 관련된 특정한 사항들에 대하여 그 분야의 전문가가 의견과 지식을 보고하는 일이라고 하였다. 특히 의료과실 소송에서 환자 측은 의료감정(진료기록감정, 신체감정), 증인 심문, 당사자 심문, 서증, 사실 조회, 검증 등의 절차를 통하여 의사 측의 주의 의무 위반 사실 등을 입증해 왔으며, 민사소송법에서는 증거 방법의 일종으로 감정 제도를 두고 있어 의료감정이 증거 수집의 한 절차적 방법이기도 하다. 1,6,7 감정 제도의 경우 소송을 보완해 주는 소극적 측면과 함께 실질적으로 큰 영향을 미치는 적극적 측면을 동시에 가지고 있으며, 업무 내용들로 구분하면 건축감정, 의료감정, 인영감정, 필적감정 등이 있다. 법률 재판에서 의료감정이라면 주로 재판에 관련된 일이 대부분이고 또 재판으로 진화할 일이기도 하지만 반드시 재판에 관련된 일이 아닌 것도 있다. 한편 형사소송법이나 민사소송법에 따르면 감정을 하려면 선서를 하여야 하는데 상황에 따라 선서를 하지 않아도 감정을 할 수 있다. 감정의 촉탁이라는 규정에 따르면 법원은 학교나 병원 등의 기관에 감정을 촉탁할 수 있는데, 이 경우 선서에 관한 절차가 필요 없기 때문이다. 비슷한 용어로 의료자문이 있는데, 진행 절차와 결과에 대한 구속력의 정도에 차이가 있다. 의료감정은 주로 법정 절차에 따라 진행되고 그 결과에 대한 구속력도 의료자문보다는 높다. 의료자문도 광의로 보면 의료감정이라 할 수 있으나 보험사에서 의료 전문가에게 의뢰하는 의료자문과 법원에서 진행하는 의료감정은 분명한 차이가 있다. 감정은 종국적인 결론은 아니지만 종국적인 결론을 위한 가장 중요한 근거 자료가 될 수 있어 공정성과 정확성이 요구되는 작업이다. 감정은 부탁하여 맡기는 일반적인 행위가 아니라 구체적으로 법에 명시한 법원의 명령으로 이와 관련되어 있는 형식에 따라 서식으로 구분한다면 감정서, 사실 조회 회보서, 의견서, 질의에 대한 답변서 등이 있으나 따로 용어를 구분하여 사용하지 않고 의견서라 쓰면서 활용 면에서 달리 취급되고 있지는 않다. 일본어 사전인 고지엔(廣辭苑)에서는 감정을 “법원이 지시한 사항에 대해서 법관의 지식이나 경험을 보충하기 위하여 학식과 경험이 있는 제삼자가 그 판단을 진술하거나 보고하는 것”이라 하였고, 일본 법의학의 시조라 일컬어지는 가타야마구니카(片山國嘉)에서는 “검사해야 할 물건에 대해서 법관에게 생긴 의문에 대한 답으로써, 그 기초는 실제로 검사한 기록과 재판조서의 두 가지가 있고 감정은 모두 사실에 근거하여 구성하여야 하는 것이므로 감정과 사실은 반드시 일치하여야 한다”고 하면서, 진단서나 검안서도 넓은 의미로는 감정서의 일종이라고 하였다.

대부분 의학을 생각하면 그 시작은 치료의학을 떠올린다. 이를 1차 의학이라 하며, 질병 치료가 주된 목표이다. 그러나 의학의 발전에 따라서 질병 예방에 관심을 갖게 되었고 여기서 예방의학이 시작되었는데, 이를 2차 의학이라 할 수 있다. 의사의 활동 영역이 넓어지면서 진단과 치료에서 환자에 대한 교육 과정이 필요하게 되었고, 제1, 2차 세계 대전을 경험하면서 생명을 구하였으나 생존과 함께 장애인으로 살아가게 되는 환자가 많아졌다. 따라서 3차 의학의 개념인 재활의학의 역할에 생명의 연장과 삶의 질이란 개념이 중요시되었다. 또한 자신의 손해에 대한 적극적인 배상 또는 보상을 요구하는 과정에서 신체적 손상에 대하여 이를 손해의 정도로 수량화하는 것이 필요하게 되었고, 이러한 과정에서 의사들의 역할이 필요하게 되었다. 이러한 기능을 의료감정의 기능으로 정의해 볼 수 있으며 서양에서는 independent or impartial medical examination이라 표현한다. 미국에서는 의료감정전문의 또는 장애평가전문의를 independent or impartial medical examiner라고 부른다[8]. 이들은 피해자 측과도 그 상대방 측과도 무관하며 이해득실에 관계가 없고 장애평가를 객관적으로 할 수 있는 의사이다. 그리고 의료감정서는 검사자의 의학적 평가 소견을 의학 지식에 국한하여 수검자의 장애 정도를 가능한 정확하고 객관적으로 기술한 서류를 뜻한다. 이 감정서에는 수검자의 장애가 의학적으로 얼마나 중증인지, 적절한 치료 계획은 어떠한지, 의학적 장애 정도를 어떠한 기준에서 평가하였는지 등이 기술된다. 피해자 측의 상대인 보험사, 가해자 등과 의료감정서 작성자가 업무상 연관이 되어 있다면 그 의료감정서는 객관적일 수 없다. 그러므로 의료감정은 수검자의 치료에 참여하지 않았고 동시에 다른 의뢰자와도 사업적인 연관성이 없는 의사가 담당하여야 한다. 그리고 장애 정도를 정하기 위해서는 장애의 의학적 평가를 상대적 가치에 따라 객관적으로 수량화하는 것이 필요하다. 교육받지 않았고 검증되지 않은 의사들에 의하여 객관적이지 않고 논리적이지도 않은 내용이나 설명도 없이 단순하게 장애의 중한 정도만을 평가하여 노동 능력 상실률 또는 신체 손상률로 표현하여 기입하는 형태로 작성된 장애 진단서는 무책임한 장애평가서다. 의료감정에 있어 가장 중요한 것은 공정성이며, 이는 수검자와 그 상대 측에 대하여 피평가자의 증상과 의학적 검사 소견 중 어느 한쪽으로 기울어지지 않는 것이다[2,4,8]. 공정성은 객관성에 대한 균형에서 출발한다. 감정의사들도 지속적인 재교육과 교차교육으로 그 차이를 줄이도록 노력하여 의료감정서의 질적 가치를 유지하여야 한다. 2,9 잘 교육받고 검증된 장애평가전문의로서 의료감정전문의가 갖추어야 할 조건들과 감정서 작성에 필수적으로 포함되어야 할 내용들을 정리하여 본다.

의료감정의 범위와 한계도 있지만 중요한 원칙은 두 가지이다. 첫째, 의료감정은 가치중립적으로 진행되어야 한다. 포괄적 의미의 해석이나 인간의 감정적 사항에 대한 언급이 있으면 왜곡이나 편향된 감정 결과로 의심받을 수 있다. “~인 것으로 사료됨”, “적절한 것으로 사료됨” 등의 감정 결과에 주관적 판단을 의미하는 문구는 적절하지 못한 표현이다. 의료감정은 최소한의 개입으로 의료 행위에 대한 객관적 사실에 근거한 감정 결과를 제시함으로써 규범적 평가를 진행하고 참고적 활용을 하는 것으로 그 범위를 한정해야 한다. 감정서에는 치료 및 진단 이후의 부작용 및 예후에 대하여 의학적인 근거를 바탕으로 하는 설명이 포함되어야 한다[3,4,6]. 둘째, 의료감정의 진행에 있어 시작은 감정을 위한 바람직한 기록물 확보이다[7]. 의료감정은 진료기록을 바탕으로 한 의료 행위 과정에서 과실 및 그 결과에 대한 인과관계를 판단하기 때문에 이 과정이 매우 중요하다. 사고 발생 시 진료기록을 확보하여 기재된 내용의 신뢰성 파악이 이루어져야 하고 의료 행위에 대한 전문적 지식을 가지고 객관적 자료를 바탕으로 적절성 여부를 판단하여야 한다[10]. 의학적으로 명확하지 않거나 추정적인 소견을 제시하는 것은 바람직하지 않다[11,12]. 이를 종합하면 다음과 같다.

1) 의료감정인은 환자의 치료를 위한 의사가 아니라 환자의 장애를 평가하는 의사로 치료를 잘하는 명의가 아니라 객관적이고 공정한 장애평가를 할 수 있어야 한다.

2) 의료감정인은 장애의 발생 원인과 치료 및 경과에 대한 의학적 분석이 가능하여야 한다.

3) 의료감정인은 여러 진단 방법과 평가 도구를 이용하여 장애의 정도를 객관적으로 평가하고 이를 수량화할 수 있어야 한다.

4) 의료감정인은 객관적이고 논리적인 감정서 작성을 할 수 있어야 하고 이를 의뢰한 피감정인, 보험사, 변호사 또는 판사 등이 이 감정서만으로도 환자의 현재 장애 상태를 이해할 수 있도록 서류를 작성할 수 있어야 한다.

5) 의료감정인은 수검자의 치료에 참여하지 않았고 동시에 다른 의뢰자와도 사업적 관련이 전혀 없는 의사여야 한다.

6) 의료감정인은 지속적인 교육을 통하여 장애평가전문의 사이에서도 의학적 견해 차이와 이에 따른 평가 결과 차이를 최소화할 수 있도록 노력하여야 한다.

의료감정의 궁극적인 업무는 장애평가와 과실 여부 확인에 대한 객관성과 중립성 확보이다. 이를 위한 보편 타당한 형식을 1) 서론, 2) 과거력(현 장애와 연관성이 있는 과거력 및 업무력 등), 3) 이전 치료 평가, 4) 진단 검사, 5) 계통적 문진, 6) 신체 검사(신경계, 근골격계, 가병[malingery, 의식적으로 자기가 원하는 목적을 위해서 질병 또는 상해(傷害)의 증상을 거짓으로 말하거나 과장하는 것] 검사 등), 7) 장애평가, 8) 기왕증, 사고와의 인과관계, 9) 의학적 최대 회복 상태(maximal medical improvement, MMI) 여부, 10) 예후, 11) 업무능력 평가, 12) 향후에 추가적으로 필요한 검사, 13) 향후 치료, 14) 추적 검사로 구성하여 설명해 볼 수 있다.

감정서는 감정의 경과와 결과를 보고하는 문서이다. 감정서의 양식이나 기재 방식은 따로 정해진 바 없으나, 일정한 형식은 존재한다. 감정서는 전문, 검사기록, 설명, 감정 결과 순으로 기재한다. 전문에는 사건 이름, 감정 명령(위촉)을 받은 날짜, 장소, 명령(위촉)한 사람의 직책과 이름, 감정 처분 허가장 발급 날짜, 발급한 사람의 직책과 이름, 감정(위촉)사항과 자료(시체, 병력, 검사물 등)를 기재한다. 검사기록은 대개 질문에 답하는 형식으로 기재한다. 각 항목에 따라 검사 방법, 경과, 소견, 결과 등을 정확하게 객관적으로 기재하고, 같은 검사를 하였다면 검사 방법과 결과는 전문에 일괄하여 기재한다. 질문에 대하여 답 또는 결론을 먼저 제시하고 그에 대한 설명 또는 결론에 이르게 된 이유와 의견 등을 기재하는 형식이 바람직하다. 마지막에는 감정 시작일과 종료일, 감정인의 신분, 직업, 직책, 주소 등을 기재하고 서명하거나 날인한다. 기록이나 설명을 위하여 그림이나 사진 등을 첨부하기도 하며, 감정서 각 쪽에는 간인을 찍기도 한다. 감정인은 전문가로서 최선의 노력을 다해서 자료를 분석하고 검토하고, 감정서를 전문가가 아닌 일반 사람도 이해할 수 있도록 기재한다. 감정서를 읽는 사람은 의사 외에 환자와 그 가족, 변호사, 수사관, 조정위원 등이므로 비의료인이 충분히 이해할 수 있도록 기재하는 것이 좋다. 일반적인 원칙은 중학교 정도의 교육을 받은 사람이 이해할 수 있도록 설명하여야 하고 어느 경우라도 일반 대학생의 수준을 넘지 않도록 권고한다. 물론 의사와 환자 양측이 감정 결과를 받아들일 수 있는 설득력을 갖추어야 한다. 의견을 단정적으로 평가하는 감정인이 있는가 하면, 여러 가지 가능성을 모두 고려하여 판정을 해야 할 판사나 조정위원들이 융통성 있게 판단할 수 있도록 의견을 제시하는 감정인도 있다. 감정의 목적이 판결인지 아니면 조정이나 중재인지에 따라서 표현의 수준이 달라질 수는 있지만, 근본은 같아야 한다.

2020년 1월 1일 수요일, 의협신문에 현직 판사가 법원 의료 감정의 문제점에 있어 사법 불신의 가장 큰 영역에 의료소송이 있다는 요지의 글을 게재하였다. 해당 논설에서는 의료감정의 문제점의 원인으로 1) 빈번한 감정 촉탁 반려와 감정 절차의 지연, 2) 감정 절차의 공정성과 중립성 확보의 문제, 3) 감정서와 진료기록 자체의 부실, 4) 낮은 감정료 등을 언급하였다[14].

감정인은 증인과는 구별되며, 그가 가지고 있는 특수한 지식과 경험 및 기술에 근거를 둔 전문적인 의견을 제시하게 되므로 입증의 효과로 볼 때 가장 신뢰할 수 있는 공정성과 정확성을 가지고 있다[10]. 감정과 관련하여 법원은 증인 소환 절차에 준하여 감정인에게 지정된 기일에 출석하도록 하고 감정인 선서 후 감정 사항을 정하여 감정을 명하고, 그 결과를 구두 혹은 서면으로 진술하게 할 수 있다. 이러한 과정은 의료업에 종사하는 사람에게 매우 생소하며, 그 빈도가 빈번하게 되면 감정을 기피하는 요인으로 작용할 수 있다. 이를 고려하여 민사 소송법의 진료기록 감정 제도에서는 의사 개인을 감정인으로 지정하여 감정을 명할 경우 감정인 선서를 위해 법원에 출석하여야 하는 부담이 있으므로 대학병원이나 종합병원 등에 감정을 촉탁하는 방법으로 진료기록감정을 시행하고 있고, 대법원은 감정인 선정과 감정료 산정 기준 등에 관한 예규를 만들어 놓았다. 즉 출석하여 선서하는 과정을 생략하고 서류적으로 감정 과정을 진행할 수 있다[9]. 이는 의료적 판단을 위해 감정의 촉탁 과정으로 민사소송법 제341조, “법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 공공기관, 학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국의 공공기관에 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우에는 선서에 관한 규정을 적용하지 아니한다”는 조항에 의거한 것이다. 실무에서는 감정인 선임이 어려워 통상 대한의사협회 등에 감정의 촉탁을 하고 있으며, 법원에서도 당사자가 감정 신청을 하더라도 감정인 지정보다는 감정의 촉탁으로 결정하는 경우가 많은데, 이는 사실조회 촉탁 신청과 함께 가장 많이 이용되는 절차이다. 민사소송법 제339조의2 (감정인 신문의 방식)에 따르면 감정인은 재판장이 신문하게 되어 있다. 대부분의 의료인은 감정인 지정과 감정의 촉탁의 차이를 인지하지 못하고 구분할 필요도 느끼지 못하는 경우가 많다. 가장 큰 차이는 전자는 감정인에게 선서를 시키고 나서 감정을 명하게 되나 후자는 따로 선서를 시키지 않는다. 감정의 촉탁은 선서에 관한 규정을 준용하지 않으며, 감정의 촉탁 기관 담당 의사를 법정에서 진술하게 하는 감정인 신문이 아니다. 감정증인 신문(민사소송법 제340조[감정증인], 특별한 학식과 경험에 의하여 알게 된 사실에 관한 신문은 증인 신문에 관한 규정을 따른다. 다만, 비디오 등 중계 장치 등에 의한 감정증인 신문에 관하여는 제339조의3을 준용한다)은 감정인 신문과 구별된다. 민사소송법 제327조(증인 신문의 방식)를 보면 ① 증인 신문은 증인을 신청한 당사자가 먼저 하고, 다음에 다른 당사자가 한다. ② 재판장은 제1항의 신문이 끝난 뒤에 신문할 수 있다. ③ 재판장은 제1항과 제2항의 규정에도 불구하고 언제든지 신문할 수 있다. 즉 감정증인 신문은 민사소송법에 대한 이해가 필요한 업무이다.

신체감정이나 진료기록감정은 실무상 원칙적으로 감정의 촉탁에 의한 방법으로 진행한다. 신체감정과 관련된 의료소송의 경우 손해의 범위 파악을 위하여 시행되며, 사망 사고가 아닌 경우에는 피해를 입은 자의 손해 범위를 파악하기 위해 시행된다. 신체감정 결과를 바탕으로 일 실수입, 치료비, 개호비 등 손해의 범위를 구체적으로 특정 및 확정 가능하다. 신체감정의 결과에 따라 청구 취지(특히 손해배상액 부분)를 확정한다. 진료기록감정은 환자(원고)가 제출한 진료기록 내용을 정확히 판단하기 위한 절차이다[10]. 환자가 감정 사항을 작성하여 신청하면 법원은 임의의 의료기관 혹은 대한의사협회에 감정의 촉탁을 하게 된다. 소송 실무에서는 의료 영역 증거 조사의 방법으로 사실 조회를 많이 이용하고 있다. 의료감정은 주로 의료사고로 인한 민사나 형사적 분쟁에 있어서 의료과실의 존재, 인과관계, 장애 정도, 치료비 등을 판단하기 위한 증거 절차로 활용된다.

감정인이 갖추어야 할 기본 요소는 해당 분야의 학식과 경험이다. 법에서 정한 바는 없으나 의료감정을 하는 전문가는 일반적으로 대학교수 또는 대형병원의 과장급 전문의이다. 이들은 의학과 의료에 관한 전문가로, 이들의 법률적 학식과 경험이 부족하다고 해서 이를 비난하기는 어렵다. 그런데도 대부분의 법조인들은 의료감정의 문제점으로 회신의 장기화, 편파적 감정, 의료감정의 불명확성과 부정확성을 들고 있고, 이에 대하여 공감하고 있다[6]. 이와 같은 문제점에 공통으로 작용하는 원인은 의료감정이 의료인에게는 익숙하지 않은 일이라는 점이다.

회신까지 시간이 오래 걸린다는 것은 의료인이 일을 선뜻 시작하기 어렵고 빠르게 진행하지 못한다는 것을 의미한다. 만약 제시한 자료의 양이 많거나 자세히 검토하고 답변서를 작성하기 위하여 참고할 자료를 더 찾아야 한다면 일은 더욱 지지부진하고 회신까지 시간이 더 걸릴 수밖에 없다. 서울중앙지방법원 의료전담부에 따르면 감정의 촉탁에서 진료기록감정의 경우 통상 2-3개월의 제출 기한을 명시하여도 그 기간 내에 감정의 촉탁이 회신되어 오는 경우는 드물었고 실무상 감정의 촉탁 결과가 회신되는데 6개월에서 1년이 걸리는 경우도 있었다고 한다. 감정 결과 회신이 늦어지는 이유는 감정 사항 답변이 어려운 것보다는 담당의가 본연의 업무에 너무 바쁘기 때문으로 보인다. 법원에서는 감정의 촉탁 후 2주가 지나면 관심을 촉구하는 차원에서 서면 알림을 보내기도 했으며, 의료전담부에서 수차례 독촉하였음에도 불구하고 아무런 회신이 없으면 변론 기일을 지정하여 감정 촉탁의를 감정(증)인 신문을 위하여 소환하는 방법을 활용하기도 하였다고 한다. 이 경우 소환장을 받은 감정 촉탁의들은 감정서를 제출하면 감정인 신문이 면제되기 때문에 감정인 신문을 피하기 위하여 모두 1-2주 내로 감정서를 제출하였다고 한다.

편파적 감정이라는 점은 의료인 측에 유리한 감정이라는 의미이다. 의료분쟁은 환자 측이 비난하고 의료 측이 방어하는 양상이 일반적이다. 비난이 성립하려면 의료 행위의 결과가 나쁘다는 사실과 함께 원인이 의료 행위이고, 의료 행위에 잘못이 있음을 증명해야 한다. 의료사고는 본질적으로 잘못을 입증하기가 어렵다. 결국 감정을 하였으나 잘못을 지적하지 못하면 감정마저도 의료 측에게 유리한 편파적 감정이라는 비난을 받는다.

감정의 불확실성이나 부정확성은 오로지 감정인의 역량 문제이다. 전문성에 관한 감정인의 능력은 의심의 여지가 없으나, 문제는 감정의 목적이나 절차에 대한 소양이 없거나 부족한 경우가 많다는 것이다. 감정을 하면서 부족한 법관의 지식과 경험을 보충하는 것보다는 자신의 학문적, 학술적 지식을 펼치거나 질문의 핵심을 파악하지 못하는 경우가 이에 해당된다. 질문 자체가 지지부진하거나, 교과서에도 있는 간단한 내용을 질의하거나, 소송을 준비하기 위한 자료 수집처럼 보이는 문항들(예: A라는 질병 혹은 상태에 대하여 원인은 무엇인지? 주요 증상과 기전은 무엇인지? 진단 기준은? 치료 원칙은? 합병증과 예후는? 등)도 불명확하고 부정확한 의료감정서를 만드는 데 큰 역할을 하고 있다.

의료분쟁 등에 있어 의료감정은 그 원인인 의료사고나 의료 행위에 관하여 감정하는 것을 의미한다. 우리나라에서는 의료중재원의 설립 근거인 ｢의료사고 피해 구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률｣을 통해 의료중재원에 의료사고감정단을 설치하였고, 다음과 같은 업무를 수행한다. 규정상 의료감정은 의료분쟁과 관련된 사실을 바탕으로 의료 행위 등을 둘러싼 과실 유무나 인과관계를 규명하는 일이다. 의료분쟁조정법에서 특이한 점은 감정위원의 자격과 집단 감정이다. 의료분쟁조정법에서 정한 감정위원이 반드시 다른 법에서 정한 감정인과 같을 필요는 없지만, 감정을 하는 사람은 당해 분야에 학식과 경험을 가진 사람이라고 간주하므로, 의료감정에서는 의료인 또는 의학자가 감정인들로 구성된다. 의료분쟁조정법은 의료사고감정단의 각 분야, 대상, 지역에 따른 감정부를 두어 실질적인 의료감정을 수행하도록 하고, 감정부는 의료인 2명, 법조인 2명, 소비자 권익에 관한 학식과 경험을 가진 사람 1명 등으로 구성한다. 모든 사례들은 각 감정부에서 감정하므로 감정위원한 사람의 판단이 아니라 다섯 사람의 논의를 거치는 집단 감정의 성격을 갖는다. 이는 감정부의 업무가 의료감정이 아니라 의료사고 감정이라는 취지를 반영하고 있기 때문이다. 집단 감정의 사례는 우리나라의 특징적인 사정은 아니다. 일본이나 유럽에서도 집담회 형식 혹은 집단 감정의 사례가 있고, 집단 감정에는 나름대로 장점이 있다. 포괄적인 의료감정이나 열린 감정이라는 개념도 소개된 적이 있다. 의료감정의 목적이 조정이나 중재인지 아니면 판결인지, 상시적인 감정인지 아니면 해당 사건이 있을 때만 실시하는 감정인지, 쓸 수 있는 감정인이 얼마인지, 감정 비용은 누가 어떻게 부담하는지 등에 따라 운영하는 제도가 달라진다.

감정은 해당 분야에 대한 경험과 제반 지식을 바탕으로 법원의 판단을 보완할 수 있도록 하는 증거물 조사 절차에 해당한다. 의료감정서 작성 시 객관적이고 중립적인 감정으로 신뢰가 확보되어야 하고 의료사고 및 의료분쟁 조정 등에 있어 사실 조사의 내용 및 결과, 과실 및 인과관계 유무, 후유장애의 정도 등 대통령령으로 정하는 사항을 기재하도록 하고 있다. 의료분쟁에서 의료감정의 역할은 법원의 판단을 보완할 수 있도록 의료 행위 과정에서의 행위에 대해 과실 적용을 위한 임상적 경험에 근거한 확인이며, 그 확인된 사실이 무엇을 했어야 하는지에 대한 적절성과 과실에 대한 평가이다.

의사가 업무상 주의 의무를 위반하여 환자에게 나쁜 결과를 야기한 것에 대한 책임을 의사에게 묻기 위해서는 의료과실 여부와 인과관계의 존부에 관한 판단이 이루어져야 한다. 의료과실과 인과관계에 대한 판단의 기초가 되는 것은 의료기관에서 작성한 진료기록이다. 의료사고에 대한 분쟁의 해결을 위해 법원 등은 진료기록에 대하여 의학 전문가에게 전문적 지식이나 그 지식을 이용한 판단을 보고하게 하는 감정 절차를 진행한다. 의료사고에 대한 감정의 결과는 전문가에 대한 참고 의견으로 증거 방법의 하나에 불과하나, 의료사고에 대한 분쟁에서 진료기록감정이 차지하는 비중은 높고 법원 등의 심증 형성에 중요한 영향을 미친다. 의료감정의 중요성이 증가할수록 앞으로 이를 둘러싼 법적인 분쟁도 늘어날 것이다. 예상할 수 있는 문제로는 법원에 의한 의료감정 절차에서 발생하는 법률 문제, 법원 이외에서 행해지는 의료감정 중 특히 진단서 작성과 관련된 법률 문제[11,12], 보험과 관련된 의료 자문에 있어서 발생하는 법률 문제들이 대표적이다. 특히 법원에서는 감정 절차, 감정인의 감정 의무, 감정 결과의 구속력, 감정의사의 손해배상 책임(잘못 감정한 의사의 손해배상 책임, 정당한 이유 없이 의료감정을 지체한 의사의 손해배상 책임, 허위 감정으로 인한 감정인의 형사 책임)에 대한 제도적 보완에 많은 준비를 하여야 한다.

의료감정서의 작성은 원칙적으로 환자의 치료에 관여하지 않은 의사로서 보험사나 가해자 측, 상대방 측과도 이해관계가 없는 의사가 맡아야 한다. 장애평가에 있어 의사들의 흔한 실수 중 하나가 피감정인을 자신의 환자로 보는 것이다. 장애평가서는 배상금과 연관되어 있고 법적인 판단을 요하는 경우가 많다. 의사의 역할은 피감정인의 현재 장애 상태 또는 추정 가능한 장애에 대한 의학적 평가 내용을 제시하는 것이고, 정확한 법적 판단이 가능하도록 도와주는 것이다. 사법부의 법과 행정부의 보상 체계의 결정은 판사와 행정 담당관의 몫이다.

환자는 보다 많은 배상을 희망하고 보험사는 적은 비용과 최소한의 보상 지급으로 영업 이익을 추구할 것이다. 그렇기 때문에 환자는 높은 값을, 보험사 등은 낮은 값을 제시할 것이다. 이때 의사의 판단이 중요한 역할을 한다. 가장 절충점이 되는 장애평가서는 환자와 보험사가 모두 불만을 갖는 장애평가서일 것이다. 환자 측에만 유리하게 작성된 장애평가서는 조정이나 합의의 기회를 상실하게 되어 비용의 증가와 장애율 삭감 등을 통한 배상 액수의 손실 등이 발생하는 원인이다. 과도한 장애율 판정으로 인하여 부당하게 고액의 배상금을 받는 것은 법 정의에 어긋날 뿐만 아니라 결국 다른 보험 가입자의 부담을 증가시켜 사회적 부작용을 만들게 된다.

현행 의료감정 제도의 문제점들로 1) 감정 사항의 명확성 확보와 관련된 감정 결과에 대한 불신, 2) 감정의 지연, 3) 감정 내용의 부실, 4) 낮은 감정인 보수, 5) 복수 감정인 활용의 어려움 등이다. 이를 해결하기 위하여 감정료 지급 수준의 합리화, 감정인 보호에 관한 대책 수립, 의료감정전문가 제도 등을 제시해 볼 수 있다. 보험 제도의 발달, 각종 사고의 발생, 의료 분쟁의 증가, 사회 복지의 확대 등으로 의료감정 또는 의료 자문의 중요성은 증가하고 있다. 공정한 의료감정은 관련 이해당사자들 간의 공평한 분쟁 해결을 위해 필수적이나, 의료감정과 관련된 업무만을 전문적으로 수행하거나 연구하는 의료인은 없을 것이다. 따라서 앞으로는 의료인들이 의료감정이나 자문 등 새로운 업무 영역에 전문적으로 참여할 수 있어야 하며, 미국과 같이 전문적인 감정의 자격 부여 및 교육, 훈련에 대한 논의가 있어야 한다. 그리고 감정 내용의 질적 향상을 위하여 중요한 부분 중 하나는 감정의 충실도로, 이를 위하여 각 학회 차원에서 감정 사항을 구체적이고 명확하게 작성할 수 있는 실력을 갖춘 감정인들을 확보하고 정확한 장애평가 및 진단서와 우수한 의료감정들이 제공된다면 의학적, 법률적 차원에서 보다 정확하고 공정한 사회 정의를 실현하는 데 도움이 될 것이다.